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Réforme des sûretés : les principales innovations en matière de sûretés réelles mobilières

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Actualité mise à disposition
par les Éditions Francis Lefebvre

Publié le 26/10/21

    26/10/2021 | FIL D'INFO | Entreprises - Sociétés

    Réforme des sûretés : les principales innovations en matière de sûretés réelles mobilières





    Grand toilettage des sûretés mobilières : soumission au droit commun des gages commercial, automobile ou sur stocks et du nantissement de matériel ; consécration de la cession de créance ou d’argent à titre de garantie ; protection de la caution réelle ; faculté d’exclure les dividendes de l’assiette du nantissement d’un compte-titres ; obligation de constater le gage commercial par écrit ; suppression de sûretés obsolètes…

    Un grand toilettage des sûretés mobilières

    1. L’ordonnance portant réforme du droit des sûretés a été publiée mi-septembre. Après avoir présenté les principaux apports de la réforme en matière de cautionnement (BRDA 19/21 inf. 19), nous commentons ceux relatifs aux sûretés réelles mobilières.

    Le Gouvernement a été habilité par le Parlement à procéder à cette réforme par voie d’ordonnance afin de simplifier et de renforcer l’efficacité du droit des sûretés, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants (Loi Pacte 2019-486 du 22-5-2019 art. 60). Les prescriptions de la loi en matière de sûretés réelles mobilières sont précises (art. précité) : le Gouvernement devait clarifier et adapter, dans le Code civil, le régime des privilèges mobiliers, préciser les règles relatives au gage de meubles corporels qui soulèvent des difficultés d’application, abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou inutiles, pour les soumettre au droit commun du gage, mais aussi instituer de nouvelles sûretés mobilières.

    Il résulte de cette large habilitation que l’ordonnance procède à un profond toilettage du régime des sûretés réelles mobilières, tant dans le Code civil que dans d’autres Codes.

    2. L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions est fixée au 1er janvier 2022 (Ord. 2021-1192 art. 37, I-al. 1), sauf les exceptions précisées nos 13 et  43.

    Si l’ordonnance exclut expressément l’application de la réforme (sauf trois articles) aux cautionnements personnels et réels conclus avant cette date « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public » (art. 37, II et III), aucune disposition similaire n’est prévue pour les sûretés réelles mobilières.

    Les sûretés constituées à partir de l’entrée en vigueur de la réforme seront soumises au nouveau régime issu de l’ordonnance. En revanche, celles constituées avant cette date seront soumises aux principes classiques du droit transitoire : survie de la loi ancienne ou application immédiate selon les cas (Rapport au Président de la République). Si en principe une loi nouvelle ne rétroagit pas (C. civ. art. 2), la Cour de cassation en admet néanmoins l’application à des situations en cours lors de l’entrée vigueur dès lors que la loi nouvelle est d’ordre public (Cass. 3e civ. 9-2-2017 no 16-10.350 FS-PBI : RJDA 4/17 no 228 ; aussi CE 8-4-2009 no 271737, 271782 : RJDA 3/10 no 238) ou que son application immédiate est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général (notamment, Cass. com. 14-12-2004 no 01-10.780 : Bull. civ. IV no 227). En outre, la loi nouvelle a vocation à régir les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées (Cass. 3e civ. 23-11-2017 no 16-20.475 FS-PBI : RJDA 2/18 no 112 ; Cass. com. 25-9-2019 no 16-24.151 F-D : RJDA 1/20 no 22 ; Cass. 1e civ. 3-3-2021 no 19-19.000 FS-P : BRDA 7/21 inf. 2). Il conviendra donc de déterminer si les nouvelles dispositions relatives aux sûretés mobilières sont, au cas par cas et au regard des exceptions précitées, susceptibles d’être appliquées à des sûretés constituées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

    Sur l’application de certaines dispositions aux sûretés pour autrui constituées avant le 1er janvier 2022, voir no 41.

    Privilèges mobiliers

    Des privilèges supprimés

    3. Le privilège mobilier général sera supprimé pour certaines créances, car il est devenu sans intérêt ; tel sera le cas, par exemple, pour les frais de dernière maladie et les frais médicaux de la victime d’un accident, qui sont pris en charge par la sécurité sociale (C. civ. art. 2331 modifié).

    Parmi les privilèges mobiliers spéciaux , seront supprimés (art. 2332 modifié) le privilège de l’hôtelier (obsolète), celui applicable en cas d’abus et prévarications commis par des fonctionnaires (puisqu’il existe une garantie mutuelle), ainsi que celui attaché aux créances au profit des tiers lésés par un accident et portant sur l’indemnité d’assurance (devenu inutile, ces tiers disposant d’une action directe contre l’assureur du responsable ; C. ass. art. L 124-3).

    Des privilèges aménagés

    4. Le privilège du bailleur d’immeuble est maintenu avec des aménagements : le bailleur bénéficiera d’un privilège pour toutes les sommes dues en exécution d’un bail ou de l’occupation d’un immeuble, sur le mobilier garnissant les lieux et appartenant au débiteur, y compris, le cas échéant, le mobilier d’exploitation et la récolte de l’année (C. civ. art. 2332, 1o modifié).
    L’évolution est notable. Notamment, les créances garanties par le privilège ne varieront plus selon que le bail a ou non date certaine ; le privilège ne grèvera plus les biens présents dans les lieux loués et appartenant à des tiers même si le bailleur l’ignorait, ce qui est aujourd’hui le cas (Cass. com. 16-11-2010 no 09-70.765 F-PB : RJDA 2/11 no 114) ; le bailleur ne pourra plus revendiquer les biens déplacés sans son accord par le locataire entre les mains d’un tiers.

    5. Le privilège du vendeur de meuble fait l’objet d’une rédaction simplifiée ; le vendeur conservera son privilège sur le prix de vente, mais sa faculté de revendiquer le bien vendu sera supprimée car source de confusion avec la résolution et le droit de rétention en matière de vente (art. 2332, 3o modifié).

    Ordre des privilèges

    6. Sur l’ordre des privilèges généraux et spéciaux sur les meubles, voir les articles 2332-2 s. nouveaux du Code civil, qui tiennent compte des suppressions énoncées ci-dessus. En outre, le nouvel article 2332-4 insère le droit de préférence conféré par le gage dans le classement, en prévoyant qu’il s’exerce au même rang que le privilège du bailleur (déjà en ce sens, Cass. com. 14-2-1977 no 75-13.907 : Bull. civ. IV no 43), sauf disposition légale contraire.

    Gage de biens mobiliers

    Gage de meubles immobilisés par destination

    7. Le gage pourra porter sur des meubles immobilisés par destination (C. civ. art. 2334). Les meubles immobilisés par destination ou immeubles par destination (les textes, y compris ceux issus de l’ordonnance, utilisent les deux appellations) sont notamment ceux affectés à une exploitation agricole, commerciale, industrielle (minière, par exemple) ou encore à perpétuelle demeure (C. civ. art. 524 et 525 ; C. minier art. L 131-4). Il s’agit ici de faciliter la mise en gage, avant ou après intégration dans un immeuble , de biens qui peuvent être d’une valeur importante : turbines, transformateurs, panneaux solaires ou autres équipements des parcs éoliens, centrales solaires ou installations industrielles ou minières (cf. Rapport au Président de la République). Ce gage pourra être utilisé pour obtenir des financements.

    Les immeubles par destination saisissables s’ils sont séparables sans dommage

    8. L’ordonnance procède en conséquence à quelques ajustements.

    Dans la mesure où le gage peut être réalisé, en cas de défaillance du débiteur, par la saisie et la vente du bien, la saisie des meubles immobilisés sera possible indépendamment de celle de l’immeuble, non seulement pour le paiement de leur prix comme aujourd’hui, mais aussi pour la réalisation du gage dont ils sont grevés (C. exécution art. L 112-3 modifié). Dans ce dernier cas, ces meubles ne pourront néanmoins être saisis que si la séparation d’avec l’immeuble auquel ils ont été rattachés peut intervenir sans dommage pour les biens (art. précité). Cette saisie ne pourra donc intervenir que si elle n’endommage ni le meuble ni l’immeuble, ce qui protège les droits des créanciers inscrits sur ce dernier.

    La possibilité de séparer sans dommage le meuble de l’immeuble est aussi requise en cas de mise en œuvre d’une clause de réserve de propriété (C. civ. art. 2370). La jurisprudence rendue en matière de revendication d’un bien sous réserve de propriété dans le cadre de la procédure collective de l’acheteur (voir Mémento Droit commercial 2021 n° 63039) peut être utile pour apprécier la saisissabilité du meuble gagé.

    9. Par ailleurs, l’hypothèque sur un immeuble s’étendant automatiquement aux immeubles par destination (Cass. 3e civ. 6-1-1972 no 70-11.82 : Bull. civ. III no 11 ; solution reprise par le nouvel article 2389 du Code civil), il existe un risque de concours entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire . L’ordre de préférence entre les créanciers hypothécaires et les créanciers gagistes, si leur gage porte sur des biens réputés immeubles, sera déterminé par les dates auxquelles les titres respectifs auront été publiés, comme aujourd’hui (art. 2425, al. 7), mais il en sera ainsi nonobstant le droit de rétention des créanciers gagistes (art. 2419 nouveau).

    10. Enfin, l’ordonnance règle les conséquences de la vente de l’immeuble incluant le meuble immobilisé par destination (C. civ. art. 2472 nouveau) : assimilation du créancier gagiste à un créancier inscrit ; possibilité pour le tiers acquéreur de purger le gage ; surenchère du créancier gagiste seulement pour le meuble immobilisé…

    Clarification des effets du gage du bien d’autrui

    11. Actuellement, le gage portant sur le bien d’autrui est nul, le créancier pouvant obtenir des dommages-intérêts s’il ignorait que le constituant n’était pas propriétaire du bien gagé (C. civ. art. 2335). Lors de son introduction en 2006, cette disposition avait fait débat quant à son utilité et à la nature de la nullité (notamment, L. Aynès, « Le nouveau droit du gage » : Dr. et patrimoine juillet-août 2007 p. 48 ; P. Crocq, Répertoire civil Dalloz Vo Gage no 8).

    L’ordonnance 2021-1192 aménage le régime de la nullité du gage : celle-ci ne pourra être demandée que par le créancier qui ignorait que le bien n’appartenait pas au constituant (art. précité modifié). Il s’agira donc d’une nullité relative , comme cela a déjà été affirmé (CA Poitiers 11-1-2011 no 09-02106 ; P. Crocq précité). Le nouveau texte est silencieux sur la réparation du préjudice éventuellement subi par le créancier ; celui-ci pourra toujours la demander dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle, comme le prévoit déjà le Code civil (C. civ. art. 1178, al. 4).

    12. Selon le rapport au Président de la République, cette nouvelle rédaction permet le maintien de la jurisprudence antérieure à la réforme de 2006, qui considérait que le créancier gagiste mis en possession de bonne foi peut invoquer l’article 2276 du Code (en fait de meuble, la possession vaut titre) pour s’opposer à toute revendication du véritable propriétaire (Cass. 1e civ. 8-6-1999 no 97-14.155 D : RJDA 8-9/99 no 1011 ; Cass. com. 30-11-2004 no 01-16.737 F-D : RJDA 8-9/05 no 1046), y compris celui bénéficiant d’une clause de réserve de propriété. Certains juges du fond n’ont pas hésité à faire perdurer cette solution, nonobstant la réforme de 2006 (CA Poitiers 11-1-2011 précité).

    Des exceptions subsistent. Le propriétaire conserve, en cas de vol ou de perte du bien, la possibilité de le revendiquer pendant 3 ans entre les mains du possesseur (art. 2276, al. 2). Les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent pas se prévaloir de l’article 2276 si le gage a été régulièrement publié (art. 2337, al. 3).

    Suppression des régimes spéciaux du gage commercial, du gage automobile et du gage de stocks

    13. La réforme des sûretés issue de l’ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 s’était notamment traduite par un alignement partiel du gage commercial – régi par le Code de commerce (art. L 521-1 s.) – sur le gage civil, régi par le Code civil, par la création dans le Code de commerce d’un régime du gage de stocks (art. L 527-1 s.) qui renvoyait là aussi en partie au Code civil et par le rapatriement des dispositions relatives au gage automobile dans le Code civil (art. 2351 s. remplaçant l’ancien décret du 30-9-1953).

    Le gage commercial, automobile ou sur stocks soumis au droit commun du gage

    La nouvelle ordonnance revient sur cette organisation des textes : les dispositions spéciales relatives au gage commercial, au gage automobile et au gage sur stocks sont abrogées (Ord. 2021-1192 art. 8, XII et 28, III), de sorte que ces gages se retrouveront soumis au droit commun du gage, sous réserve de certaines spécificités reprises par le Code civil.

    L’inscription du gage sur les véhicules automobiles et remorques immatriculées continuera à être effectuée via le système d’immatriculation des véhicules (SIV), à moins qu’il ne porte sur une flotte de véhicules (C. civ. art. 2338). Cette disposition, ainsi que l’abrogation du régime actuel du gage automobile, entrera en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2023 (Ord. 2021-1192 art. 37, I-al. 3).

    Abrogation de certains warrants

    14. Considérés comme désuets, l’ordonnance supprime le warrant hôtelier (sur le mobilier et le matériel d’exploitation d’un hôtel ; C. com. art. L 523-1 s.), le warrant pétrolier (sur les stocks de pétrole brut ou de produits pétroliers ; C. com. art. L 524-1 s.) et le warrant industriel organisé par la loi du 12 septembre 1940 sur certaines productions industrielles (Ord. 2021-1192 art. 28, 3o). Les biens susceptibles d’être aujourd’hui warrantés « à domicile » pourront donc faire l’objet d’un gage de droit commun, y compris sans dépossession.

    Le warrant agricole (C. rur. art. L 342-1 s.) est maintenu avec des aménagements (Ord. 2021-1192 art. 31, VII) que nous ne développons pas ici.

    L’exigence d’un écrit étendue au gage commercial

    15. Actuellement, le gage commercial n’a pas à être constaté par écrit pour être valable, l’article L 521-1 du Code de commerce ne comportant pas une telle exigence et admettant la preuve par tout moyen de ce gage (Cass. com. 17-2-2015 no 13-27.080 FS-PB : RJDA 5/15 no 389 ; solution critiquée, voir notamment P. Crocq : RTD civ. 2015 p. 437). En supprimant le régime spécial du gage commercial, la réforme le soumettra au droit commun du gage et donc à l’exigence d’un écrit prévue par l’article 2336 du Code civil.

    Selon l’avant-projet de réforme, la dispense d’écrit n’était pas justifiée, aucune autre sûreté mobilière ne bénéficiant d’une telle souplesse et l’écrit étant indispensable pour assurer le respect du principe de spécialité.

    Réalisation du gage

    16. Lorsque le gage d’un bien meuble aura été constitué en garantie d’une dette professionnelle, le créancier pourra faire procéder à la vente publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un commissaire-priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, 8 jours après une simple signification faite au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage (C. civ. art. 2346, al. 2 nouveau). Il s’agit d’une reprise de la procédure aujourd’hui prévue pour le gage commercial (C. com. art. L 521-3) et qui sera abrogée. Mais elle s’en distinguera sur plusieurs points : la nouvelle procédure de vente sera étendue à toute dette professionnelle, quel que soit le bien gagé ; l’autorisation du tribunal ne sera plus requise pour confier la vente du bien à un notaire, un huissier ou un commissaire-priseur comme le prévoit l’actuel article L 521-3 du Code de commerce ; elle tient compte du fait que le constituant peut être un tiers ( no 39) et non le débiteur.

    Mais attention : cette procédure simplifiée sera réservée au gage garantissant une dette professionnelle ; lorsque le gage sera constitué pour garantir une dette non professionnelle, le créancier devra, comme aujourd’hui, poursuivre la vente du bien gagé selon les modalités prévues par le Code des procédures d’exécution, c’est-à-dire par voie de saisie.

    17. Comme aujourd’hui et quelle que soit la dette, le créancier pourra toujours, en cas de défaillance du constituant, demander l’attribution du bien , soit auprès du juge (C. civ. art. 2347), soit en application d’un pacte commissoire (art. 2348).

    Lorsque le créancier bénéficie à la fois d’un gage et d’un cautionnement, la caution ne pourra plus contester le choix du créancier entre l’un de ces modes de réalisation du gage (BRDA 19/21 inf. 19 no 41).

    Nantissement de biens mobiliers

    L’absence de droit de rétention sur les meubles incorporels nantis est confirmée

    18. Lorsqu’il ne porte pas sur des créances, le nantissement de meubles incorporels est essentiellement soumis au régime du gage de biens corporels (C. civ. art. 2355, al. 5). Or le gage sans dépossession confère un droit de rétention sur le bien (art. 2286, 4o), droit de rétention que la Cour de cassation a néanmoins exclu sur les biens incorporels (Cass. com. 26-11-2013 no 12-27.390 F-D : RJDA 3/14 no 272 à propos d’un nantissement de fonds de commerce). L’ordonnance codifie cette jurisprudence : l’alinéa 5 modifié de l’article 2355 du Code civil écarte expressément l’application de ce droit de rétention au gage des biens incorporels autre que des créances.

    Cette modification ne remet pas en cause le droit de rétention expressément reconnu au créancier en cas de nantissement de comptes-titres (C. mon. fin. art. L 211-20, IV), précise le rapport au Président de la République.

    Le nantissement de l’outillage et du matériel disparaît au profit du gage

    19. Les actuelles dispositions du Code de commerce relatives au nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement (art. L 525-1 à L 525-20) seront abrogées (Ord. 2021-1192 art. 28, 3o). Ces biens pourront donc faire l’objet d’un gage de droit commun, celui-ci répondant parfaitement aux besoins de la pratique (Rapport au Président de la République).

    Ce nantissement ne peut être aujourd’hui constitué qu’au profit du vendeur de l’outillage et du matériel pour le paiement du prix et au profit du prêteur qui avance les fonds nécessaires au paiement du vendeur (C. com. art. L 525-1). Le recours au gage (sans dépossession) permettra toujours cette utilisation mais aussi une mobilisation plus large de ces biens pour obtenir du crédit, y compris pour garantir des créances futures (art. 2333). Le gage sera possible même lorsque ces biens deviennent des immeubles par destination ( no 7).

    Le nantissement de créances est aménagé

    20. L’ordonnance apporte quelques aménagements au nantissement de créances, notamment :

    • - la règle selon laquelle le créancier, titulaire d’un nantissement sur une créance future , acquiert un droit sur la créance à la date de naissance de celle-ci (C. civ. art. 2357) est supprimée ; elle pose en effet un problème d’articulation avec l’article 2361 du Code civil prévoyant qu’un tel nantissement prend effet entre les parties et est opposable aux tiers à la date de l’acte de nantissement ;
    • - le créancier pourra, en cas de contestation de la date du nantissement, prouver celle-ci par tous moyens (art. 2361 nouveau) ;
    • - en cas de nantissements successifs d’une même créance , le rang des créanciers sera déterminé par l’ordre des actes, le créancier premier en date disposant d’un recours contre celui qui aura reçu un paiement du débiteur (art. 2361-1) ;
    • - le débiteur de la créance pourra opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les exceptions nées de ses rapports avec le constituant avant que le nantissement ne lui soit devenu opposable (art. 2363-1 nouveau).

    Ces trois dernières modifications s’inspirent des règles applicables à la cession de créances depuis la réforme de 2016 du droit des contrats (C. civ. art. 1323 à 1325).

    21. A l’inverse de ce qui est prévu pour les autres biens incorporels, le nantissement de créance conférera au créancier, après notification du nantissement au débiteur, un droit de rétention sur la créance nantie et seul le créancier aura le droit d’en recevoir paiement en capital et intérêts (C. civ. art. 2363 modifié). Cette nouvelle rédaction clarifie la situation du créancier nanti : le nantissement ne lui donnera pas un droit préférentiel en cas de concours avec d’autres créanciers mais bien un « droit exclusif qui prime les autres créanciers  et reposant sur un droit de rétention ». La Cour de cassation avait déjà affirmé le droit exclusif du créancier nanti au paiement sans concours avec d’autres créanciers même privilégiés (Cass. 2e civ. 2-2-2020 no 19-11.417 F-PBI : RJDA 10/20 no 536, primauté du créancier nanti sur le Trésor public).

    Nantissement de parts sociales

    22. L’article 1866 du Code civil fixe actuellement les règles de constitution d’un nantissement de parts de sociétés civiles  ; dans sa nouvelle rédaction, il renverra aux règles de constitution du gage de meubles corporels (C. civ. art. 1866 modifié et, sur renvoi, art. 2355, dernier al. nouveau, qui exclut tout droit de rétention du créancier).

    Les règles du gage de meubles corporels sont déjà applicables au nantissement de parts de société en nom collectif et de SARL, en l’absence de dispositions spéciales le régissant.

    23. L’article 1867 du Code civil, qui prévoit la réalisation du nantissement par voie de cession forcée des parts, est aménagé afin de tenir compte d’une possible attribution des parts au créancier en vertu d’un pacte commissoire : en ce cas, ne seront applicables ni le droit de repentir des associés (faculté de se substituer à l’acquéreur après la vente forcée) ni la faculté pour la société de racheter les titres (art. 1867, al. 3 nouveau).

    Il en est déjà ainsi pour le nantissement de parts de société en nom collectif et de SARL, même en l’absence de disposition expresse : le caractère automatique de l’attribution en pleine propriété que peut prévoir le pacte commissoire exclut le droit de repentir et la faculté pour la société de racheter les titres.

    Nantissement de comptes-titres et de titres financiers

    24. Les titres financiers (actions, obligations, etc.) peuvent être affectés en garantie d’une créance. Dans la plupart des cas, cette garantie prend la forme du nantissement d’un compte-titres ouvert au nom du titulaire auprès d’un intermédiaire financier, d’un dépositaire central ou de la société émettrice. Le nantissement, qui est constitué par une déclaration du titulaire du compte, couvre alors les titres inscrits initialement sur ce compte, mais aussi ceux qui leur sont substitués ou ajoutés après la constitution du nantissement ainsi que leurs fruits et produits , tels les dividendes ou intérêts (C. mon. fin. art. L 211-20, I et II).

    L’ordonnance consacre la possibilité pour les parties à la convention de nantissement d’exclure ces fruits et produits de l’assiette de celui-ci (C. mon. fin. art. L 211-20, I modifié).

    Les fruits peuvent être exclus de l’assiette du nantissement d’un compte-titres

    25. L’ordonnance facilite par ailleurs l’inscription sur un compte spécial des fruits et produits qui n’ont pas été exclus de l’assiette du nantissement.

    En effet, lorsque les titres sont inscrits dans un compte-titres tenu par la société émettrice et que celle-ci n’est pas autorisée à recevoir des fonds du public, les fruits et produits doivent, on le rappelle, être portés sur un compte spécialement ouvert auprès d’un établissement de crédit ou d’un intermédiaire financier, ce compte étant réputé faire partie intégrante du compte nanti à la date de la déclaration de nantissement (C. mon. fin. art. L 211-20, III).

    L’inscription dans un tel compte (dorénavant appelé « compte fruits et produits ») pourra être effectuée à tout moment avant la date de réalisation du nantissement ; quelle que soit la date d’ouverture de ce compte, les fruits et produits qui y seront inscrits seront réputés faire partie intégrante du compte nanti (C. mon. fin. art. L 211-20, III modifié). Cette mesure permettra d’atténuer les difficultés et délais que peut engendrer l’ouverture d’un tel compte, notamment lorsque le constituant a son siège social à l’étranger (Rapport au Président de la République).
    En revanche, les fruits et produits qui n’auront pas été inscrits dans un compte fruits et produits à la date à laquelle le nantissement est réalisé seront exclus de l’assiette du nantissement.

    26. La possibilité de constituer des nantissements successifs sur le même compte-titres (de 2e rang, 3e rang, etc.) est par ailleurs entérinée. Jusqu’à présent, cette pratique n’était fondée sur aucun texte et les droits des créanciers successifs étaient aménagés conventionnellement.

    Le rang des créanciers successifs sera désormais réglé par l’ordre de leur déclaration (C. mon. fin. art. L 211-20, I bis nouveau modifié). A cet effet, chacun des nantissements successifs devra être notifié au teneur du compte par le titulaire du compte ou le créancier bénéficiaire du nantissement (même article). Il sera néanmoins toujours possible d’aménager par convention le rang des créanciers (Rapport au Président de la République).

    27. L’ordonnance modifie en outre les modalités de réalisation du nantissement .

    On le sait, à défaut de paiement de sa créance, le créancier nanti peut se faire attribuer les titres financiers en propriété ou les vendre, les règles différant actuellement selon que les titres sont ou non négociés sur un marché réglementé .

    Les règles maintenant applicables aux titres négociés sur un marché réglementé le seront aussi aux titres admis sur une autre plateforme de négociation , tel un système multilatéral de négociation ou un système organisé de négociation (C. mon. fin. art. L 211-20, V-al. 1 modifié).

    Pour ces titres, la réalisation du nantissement pourra donc intervenir huit jours (ou dans un autre délai convenu entre les parties) après une mise en demeure adressée au débiteur, comme c’est le cas à présent lorsque le nantissement porte sur des titres négociés sur un marché réglementé (C. mon. fin. art. L 211-20, V modifié). On le rappelle, ces derniers sont alors vendus sur ce marché ou attribués au créancier dans la quantité déterminée par ce dernier sur la base du dernier cours de clôture (C. mon. fin. art. D 211-12, 2o). Un décret sera nécessaire pour fixer les règles de vente ou d’attribution applicables aux titres admis sur une autre plateforme de négociation.

    28. Les modalités de réalisation du nantissement pour les autres instruments financiers font également l’objet d’ajustements. Ce sera désormais une mise en demeure – au lieu d’une signification – que le créancier devra adresser au débiteur par lettre recommandée AR ou remise en main propre et il sera possible d’aménager conventionnellement le délai de huit jours avant la réalisation du nantissement (C. mon. fin. art. L 211-20, V-al. 2 modifié). La mise en demeure devra être également envoyée au constituant, lorsqu’il n’est pas le débiteur, ainsi qu’au teneur du compte s’il n’est pas le créancier nanti (art. précité). Les autres modalités de réalisation sont inchangées sur le fond (vente publique, attribution judiciaire ou appropriation par l’effet d’un pacte commissoire) mais les textes sont reformulés pour ne plus faire référence aux dispositions relatives au gage commercial qui sont abrogées (C. mon. fin. art. L 211-20, V-al. 2 modifié et, sur renvoi, C. civ. art. 2347 et 2348).

    29. Les mesures nouvelles seront applicables au nantissement de titres financiers inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé , telle une blockchain. En effet, ce nantissement, qui porte alors sur les titres eux-mêmes, obéit aux mêmes règles que le nantissement de compte-titres (C. mon. fin. art. L 211-20, sur renvoi de l’art. D 211-14-1).

    Sûreté réelle constituée sur les biens d’une personne morale

    30. Les dirigeants d’une société  et leurs délégataires peuvent consentir des sûretés réelles sur les biens sociaux en vertu de pouvoirs résultant d’une délibération sociale ou d’une délégation établie sous simple signature privée , même si la sûreté doit être constituée par acte notarié (C. civ. art. 1844-2). Cette dispense d’acte notarié bénéficie actuellement à toutes les sociétés civiles et commerciales. En revanche, insérée dans une section du Code civil applicable aux seules sociétés, elle ne s’applique pas aux autres personnes morales (Rép. André : AN 10-12-1984 p. 5445).

    L’ordonnance abroge l’article 1844-2 et étend le bénéfice de la dispense d’acte notarié à toutes les personnes morales de droit privé (C. civ. art. 2326 nouveau), tels les associations ou les groupements d’intérêt économique.

    Clause de réserve de propriété d’un meuble

    31. Un aspect du régime de la clause réservant au vendeur d’un bien meuble la propriété du bien jusqu’à complet paiement du prix est modifié.

    Si le bien est revendu ou perdu, le droit du vendeur réservataire se reporte, on le rappelle, sur la créance de l’acheteur envers le sous-acquéreur (c’est-à-dire sur le prix de revente) ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien (C. civ. art. 2372, al. 1). Le sous-acquéreur ou l’assureur pourra alors opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les exceptions nées de ses rapports avec l’acheteur avant qu’il ait eu connaissance du report (art. 2372, al. 2 nouveau).
    L’ordonnance revient ainsi sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui interdit actuellement au sous-acquéreur, même de bonne foi, d’opposer au vendeur réservataire les exceptions qu’il pouvait opposer à son propre vendeur (notamment, Cass. com. 5-6-2007 no 05-21.349 FS-PB : RJDA 11/07 no 1132 ; Cass. com. 18-1-2011 no 07-14.181 F-D : RJDA 10/20 no 536, refusant au sous-acquéreur le droit d’invoquer la non-conformité du bien).

    Comme le souligne le rapport au Président de la République, il s’agit là d’un alignement sur le régime de la cession de créance (C. civ. art. 1324, al. 2) et de la subrogation (art. 1346-5, al. 3). La connaissance du report du droit du vendeur réservataire sur le prix de revente ou l’indemnité d’assurance interviendra au plus tard à la date à laquelle le vendeur réclamera cette somme au sous-acquéreur ou à l’assureur.

    32. Sur la faculté pour le créancier titulaire d’un gage sur des biens objet d’une réserve de propriété d’opposer au vendeur sa possession de bonne foi, voir no 11.

    Propriété mobilière cédée à titre de garantie

    La fiducie-sûreté sur un meuble à peine retouchée

    33. Le contrat de fiducie doit aujourd’hui mentionner , à peine de nullité, la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire. Cette mention est supprimée (C. civ. art. 2372-2 modifié), le rapport au Président de la République relevant qu’une telle évaluation n’est requise pour aucune autre sûreté et que les parties pourront toujours y procéder.

    34. Par ailleurs, à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut dans certains cas exiger la vente du bien ou droit par le fiduciaire à un prix fixé par expert et la remise de tout ou partie du prix. Répondant à une attente des praticiens, la réforme assouplit les modalités de la vente : si le bien ou le droit ne trouve pas acquéreur au prix fixé par l’expert, le fiduciaire pourra vendre au prix qu’il estimera, sous sa responsabilité, correspondre à la valeur du bien (C. civ. art. 2372-3, al. 4 nouveau).

    Ces aménagements faciliteront le recours à la fiducie.

    La cession de créances à titre de garantie enfin reconnue

    35. Dans un souci d’attractivité internationale de la loi française, la réforme consacre la cession de créances à titre de garantie (C. civ. art. 2373 s. nouveaux), jusqu’à présent refusée par la Cour de cassation. La Haute Juridiction a en effet jugé que, en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances constitue un nantissement de créance (Cass. com. 19-12-2006 no 05-16.395 FP-PBRI : RJDA 5/07 no 574 ; Cass. com. 26-5-2010 no 09-13.388 F-PB : RJDA 10/10 no 945). En d’autres termes, la cession de créances à titre de garantie ne peut intervenir que dans le cadre de deux mécanismes : d’une part, celui de la fiducie (C. civ. art. 2018-2) et, d’autre part, celui de la cession par bordereau « Dailly  » (C. mon. fin. art. L 313-23 s.). Dans ce dernier cas, elle ne peut porter que sur des créances professionnelles si le cédant est une personne physique (limite non applicable aux créances des personnes morales ; Cass. com. 3-1-1996 no 93-20.783 P : RJDA 4/96 no 527) et le créancier cessionnaire ne peut être qu’un établissement de crédit, une société de financement ou un fonds de financement alternatif.

    L’ordonnance revient sur la jurisprudence précitée. La cession de créances à titre de garantie sera donc distincte du nantissement de créances ; elle pourra être utilisée plus largement qu’aujourd’hui (peu important le caractère professionnel ou non des créances cédées et la qualité du cessionnaire) ; elle conférera au cessionnaire un droit de propriété sur la créance, susceptible de n’être que temporaire ( no 36).

    La cession de créances à titre de garantie distincte du nantissement de créance

    36. Le régime de la cession de créances à titre de garantie est fixé par renvoi à celui de la cession de créances de droit commun (C. civ. art. 2373 nouveau et, sur renvoi, art. 1321 à 1326) : exigence d’un écrit pour sa conclusion ; possibilité de céder des créances futures individualisées ou individualisables ; opposabilité au débiteur cédé s’il a consenti à la cession ou si celle-ci lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ; mêmes exceptions opposables par le débiteur au cessionnaire ; garantie par le cédant de l’existence de la créance et de ses accessoires mais non de la solvabilité du cédant, etc.

    L’ordonnance modifie le régime de la cession de droit commun en supprimant la précision selon laquelle le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers (art. 1323, al. 3 supprimé), ce qui pose un problème d’articulation avec le principe de l’opposabilité de la cession aux tiers dès l’acte de cession (même art., al. 2).

    L’ordonnance précise néanmoins deux points.

    D’une part, l’imputation des paiements faits au cessionnaire par le débiteur cédé se fera sur la créance lorsqu’elle est échue ; si elle ne l’est pas, le cessionnaire conservera les sommes payées dans les conditions prévues aux articles 2374-3 à 2374-6 nouveaux pour la cession de somme d’argent à titre de garantie (art. 2373-2 nouveau ; no 38). Dans cette dernière hypothèse, précise le rapport au Président de la République, le droit de propriété dont était titulaire le cessionnaire sur la créance se reportera sur la somme d’argent versée en paiement de celle-ci ; sa sûreté-propriété sur la créance se transformera en sûreté-propriété sur la somme d’argent, ce qui conduit à lui appliquer le régime prévu pour cette sûreté.
    D’autre part, lorsque la créance garantie sera intégralement payée avant que la créance cédée ne le soit , le cédant recouvrera de plein droit la propriété de celle-ci (art. 2373-3 nouveau) ; la même solution s’applique en cas de cession par bordereau Dailly à titre de garantie (Cass. com. 22-11-2005 no 03-15.669 FS-PBIR : RJDA 3/06 no 325 ; Cass. 1e civ. 19-9-2007 no 04-18.372 F-PB : D. 2007 AJ p. 2533 obs. X. Delpech ; Cass. com. 22-3-2017 no 15-15.361 FS-PBI : RJDA 6/17 no 427).

    Dans les arrêts précités, la Cour de cassation a précisé que la cession Dailly à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et qu’elle n’opère qu’un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l’épuisement de l’objet de la garantie consentie.

    Consécration du gage-espèces

    37. C’est sous le vocable de « cession d’une somme d’argent à titre de garantie  » que l’ordonnance introduit dans le Code civil le gage-espèces, très utilisé en pratique mais jusqu’à présent dépourvu de fondement textuel.

    La jurisprudence n’est pas homogène concernant la remise de fonds à titre de garantie, tenant compte des circonstances d’espèce. Ainsi, le versement de sommes à une banque à titre de garantie a été considéré comme entraînant le transfert de propriété de ces sommes à la banque et analysé comme un nantissement portant sur le gage-espèces et non sur une créance de restitution dès lors que les fonds avaient été versés sur un compte de la banque et que celle-ci pouvait en disposer (Cass. com. 6-2-2007 no 05-16.649 F-D : RJDA 7/07 no 780 ; déjà en ce sens, Cass. com. 3-6-1997 no 95-13.365 P : RJDA 11/97 no 1373). Dans une autre affaire, le transfert de propriété des fonds à la banque a au contraire été écarté, leur inscription sur un plan épargne-logement interdisant que les sommes soient considérées comme consomptibles et fongibles (Cass. 1e civ. 15-11-2005 no 03-14.208 F-PB : RJDA 3/06 no 333). La doctrine a mis en évidence des hésitations de qualification et de régime, les précédentes réformes n’ayant pas tranché ce point : gage ou nantissement ou fiducie-sûreté (notamment, P. Crocq, Répertoire civil Dalloz Vo Gage no 44 ; D. Legeais, « Le gage-espèces après la réforme des sûretés » : Dr. et patrimoine juillet-août 2008 p. 53 s. ; S. Torck, « Les sûretés d’argent après l’ordonnance du 23-3-2006 portant réforme des sûretés et la loi sur la fiducie du 19-2-2007 » : RD bancaire et financier 2008 étude 2). C’est bien une sûreté avec transfert de propriété qui est mise en place par l’ordonnance.

    38. L’ordonnance fixe le régime de cette cession de la manière suivante (C. civ. art. 2374 à 2374-6 nouveaux).

    La propriété d’une somme d’argent, soit en euros, soit en une autre monnaie, pourra être cédée à titre de garantie d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures. La cession devra être conclue par écrit à peine de nullité mais elle sera opposable aux tiers par la remise de la somme cédée. Le cessionnaire disposera librement de la somme cédée, sauf convention contraire qui en précisera l’affectation. Si le cessionnaire n’a pas la libre disposition de la somme cédée, les fruits et intérêts produits par celle-ci augmenteront l’assiette de la garantie, sauf clause contraire. S’il a la libre disposition de la somme cédée, il pourra être convenu d’un intérêt au profit du cédant. Le rapport au Président de la République explicite cette distinction : dans toutes les sûretés réelles, les fruits et produits profitent économiquement au constituant mais cette règle ne peut pas être appliquée si le cessionnaire a la libre disposition de la somme cédée : cette somme s’étant mélangée dans son patrimoine, il est impossible de déterminer quels fruits elle a pu concrètement produire. Dans ce cas, les parties peuvent toutefois prévoir un intérêt.

    L’accroissement de l’assiette de cession par inclusion des fruits et intérêts sera toutefois neutralisé en cas de procédure collective du cédant (C. com. art. L 622-21, IV-al. 1 issu de ord. 2021-1193 du 15-9-2021), même s’il s’agit ici d’un accroissement prévu par la loi.

    En cas de défaillance du débiteur , le cessionnaire pourra imputer le montant de la somme cédée, augmentée s’il y a lieu des fruits et intérêts, sur la créance garantie et restituera, le cas échéant, l’excédent au cédant. Lorsque la créance garantie sera intégralement payée , le cessionnaire restituera au cédant la somme cédée, augmentée s’il y a lieu des fruits et intérêts.

    Sûreté constituée pour autrui (« cautionnement réel »)

    39. Toute sûreté réelle conventionnelle pourra être constituée par le débiteur ou par un tiers (C. civ. art. 2325, al. 1 nouveau). En visant la sûreté constituée par un tiers , l’ordonnance reconnaît une pratique courante dénommée, improprement, « cautionnement » réel ou hypothécaire, par laquelle une personne consent une sûreté, qui peut porter sur un meuble ou un immeuble, en garantie de la dette d’une autre personne.

    La Cour de cassation a précisé que la sûreté constituée par un tiers pour autrui n’est pas un cautionnement personnel, de sorte que le constituant ne peut pas bénéficier de la protection que la loi accorde à la caution (jurisprudence constante depuis Cass. ch. mixte 2-12-2005 no 03-18.210 F-PB : RJDA 2/06 no 197).

    Des règles du cautionnement étendues à la sûreté pour autrui

    40. L’ordonnance du 15 septembre 2021 revient partiellement sur cette exclusion et étend à la sûreté mobilière ou immobilière pour autrui les règles suivantes du cautionnement (C. civ. art. 2325, al. 2 nouveau) :

    • - le devoir pesant sur le créancier professionnel de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal sera inadapté aux capacités financières de ce dernier (art. 2299 nouveau), alors que ce devoir est aujourd’hui écarté à l’égard de la caution réelle (Cass. com. 24-3-2009 no 08-13.034 FS-PBI : RJDA 6/10 no 679 ; Cass. com. 13-1-2015 no 13-16.727 F-D : RJDA 5/15 no 375), à moins qu’elle n’ait en outre consenti un cautionnement personnel (Cass. com. 7-2-2018 no 16-12.808 F-D : RJDA 5/18 no 449) ;
    • - l’obligation pour le créancier professionnel d’informer annuellement la caution personne physique sur l’évolution de la dette, de lui rappeler le terme de sa dette ou sa faculté de résilier le cautionnement s’il est à durée déterminée (art. 2302 nouveau) mais aussi de l’informer des incidents de paiement du débiteur (art. 2303 nouveau), information qui est actuellement exclue en cas de cautionnement réel (Cass. 1e civ. 7-2-2006 no 02-16.010 FS-PB : RJDA 7/06 no 835) à moins qu’il soit assorti d’un cautionnement personnel (Cass. com. 13-9-2011 no 10-17.659 F-D : RJDA 2/12 no 202) ;
    • - l’obligation pour la caution de premier rang de communiquer à la sous-caution personne physique les informations précitées (art. 2304) ;
    • - le bénéfice de discussion , qui permettra au constituant (s’il n’y a pas renoncé) d’obliger le créancier, qu’il soit ou non professionnel, à poursuivre d’abord le débiteur principal (art. 2305 et 2305-1 nouveaux) alors qu’il ne le peut pas actuellement (Cass. 1e civ. 18-2-2003 no 00-12.771 F-D : RJDA 12/03 no 1253) ;
    • - après paiement, le recours personnel ou subrogatoire de la caution contre le débiteur principal ou les débiteurs principaux solidaires de la même dette ou contre les autres cautions (art. 2308 à 2312 nouveaux) ;
    • - la décharge de la caution lorsqu’elle n’aura pas pu être subrogée dans les droits du créancier par la faute de celui-ci (art. 2314 modifié), ce qui n’est pas admis pour l’instant (Cass. 3e civ. 12-4-2018 no 17-17.542 FS-PBI : RJDA 6/18 no 534).

    Pour plus de précisions sur la notion de créancier professionnel, le devoir de mise en garde, l’information de la caution et la perte de subrogation, voir notre commentaire relatif aux principales innovations de la réforme en matière de cautionnement (BRDA 19/21 inf. 19).

    41. Cette nouvelle protection ne sera applicable qu’aux sûretés pour autrui constituées à compter du 1er janvier 2022 ; toutefois les nouveaux articles 2302 à 2304 du Code civil – relatifs à l’information du constituant – seront applicables dès cette date à celles constituées avant (Ord. 2021-1192 art. 37, III).

    42. La liste des dispositions du cautionnement applicables à la sûreté constituée pour autrui, telle que fixée par le nouvel article 2325, al. 2 du Code civil, est limitative . Il en résulte notamment que cette sûreté ne nécessitera pas pour sa validité l’apposition de la mention prévue par l’article 2297 nouveau et que le constituant ne pourra pas utilement invoquer la disproportion de son engagement à ses biens et revenus (alors que la caution personnelle le pourra ; art. 2300 nouveau).

    Avant la réforme, la Cour de cassation a écarté tout risque de disproportion car la sûreté, limitée au seul bien donné en garantie, est nécessairement adaptée aux facultés contributives du constituant (Cass. com. 24-3-2009 no 08-13.034 FS-PBI : RJDA 6/10 no 679 ; Cass. com. 13-1-2015 no 13-16.727 F-D : RJDA 5/15 no 375). Le principe demeurera, l’article 2325, al. 2 précisant que le créancier n’aura d’action que sur le bien donné en garantie par un tiers.

    Privilège du vendeur et nantissement de fonds de commerce

    43. Dans un but de simplification, l’ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021 apporte des modifications en matière de privilège du vendeur de fonds de commerce et de nantissement d’un tel fonds.

    Les nouvelles dispositions entreront en vigueur après la publication d’un décret d’application et, au plus tard, le 1er janvier 2023 (Ord. 2021-1192 du 15-9-2021 art. 37, I-al. 2).

    Privilège du vendeur de fonds de commerce

    Simplification de la constitution du privilège

    44. Actuellement, le privilège du vendeur de fonds de commerce ne peut exister que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous signature privée, dûment enregistré, et que s’il a été inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (C. com. art. L 141-5, al. 1).

    La condition relative à l’inscription du privilège sur un registre public sera supprimée (Ord. art. 27) afin de décorréler la constitution du privilège et sa publicité.

    Modification des règles de publicité du privilège

    45. Actuellement, l’inscription du privilège du vendeur de fonds de commerce sur un registre public doit être effectuée, à peine de nullité, dans les trente jours suivant la date de l’acte. Elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur ; elle est opposable aux créanciers de l’acquéreur en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu’à sa succession bénéficiaire (C. com. art. L 141-6, al. 1).

    La sanction du défaut d’inscription est modifiée : le privilège ne sera plus nul mais inopposable aux tiers (C. civ. art. L 141-6, al. 1 nouveau). L’inopposabilité aux tiers aura le mérite de ne pas faire perdre au vendeur son privilège ; toutefois, sans cette inscription dans les trente jours à compter de la date de l’acte, le vendeur ne bénéficiera pas de son droit de préférence lui permettant de primer toute inscription prise dans le même délai du chef de l’acquéreur et l’inscription ne sera opposable ni aux créanciers de l’acquéreur en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire ni à sa succession acceptée à concurrence de l’actif net. Le vendeur conservera néanmoins son droit de suite.

    46. L’inscription du privilège est aujourd’hui effectuée sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (C. com. art. L 141-5, al. 1). S’il existe des succursales ou établissements, l’inscription doit être faite également sur un support habilité à recevoir des annonces légales au lieu du siège de ces succursales ou établissements (C. com. art. L 141-18).

    L’ordonnance supprime toute mention à la compétence territoriale du tribunal de commerce et prévoit que cette compétence sera déterminée par décret (C. com. art. L 141-6, al. 1 nouveau). Selon le rapport au Président de la République, le critère de compétence qui devrait être retenu est celui du greffier dans le ressort duquel se trouve le propriétaire du fonds ; en présence d’une succursale située dans un autre ressort que l’établissement principal, cette modification devrait permettre de mettre fin à la double inscription du privilège (à la fois dans le ressort duquel le fonds principal est exploité et dans celui duquel se trouve la succursale).

    Nantissement de fonds de commerce

    L’obligation d’enregistrer le nantissement est supprimée

    47. Actuellement, pour être valable, le contrat de nantissement d’un fonds de commerce doit être constaté par un acte authentique ou par un acte sous signature privée, dûment enregistré (C. com. art. L 142-3, al. 1).

    L’ordonnance supprime l’obligation d’enregistrement (art. 27, 9o) car le contrat de nantissement ne figure pas parmi les actes pour lesquels l’article 635 du Code général des impôts rend l’enregistrement obligatoire. Sera ainsi condamnée la jurisprudence selon laquelle l’inscription d’un nantissement prise avant l’enregistrement est nulle (T. com. Versailles 28-6-1950 : D. 1950 p. 158).

    Modifications des règles de publicité du nantissement

    48. Pour être opposable aux tiers, le nantissement doit être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité et, le cas échéant, dans le ressort duquel est située chacune des succursales du fonds comprises dans le nantissement (C. com. art. L 142-3, al. 2 et 3).

    L’ordonnance supprime la référence à la compétence territoriale du tribunal de commerce et prévoit que cette compétence sera déterminée par décret. Sur le critère qui devrait être retenu et ses conséquences, voir no 46.

    49. L’inscription du contrat de nantissement à un registre public doit être effectuée, à peine de nullité du nantissement, dans les trente jours suivant la date de l’acte constitutif (C. com. art. L 142-4, al. 1).

    L’ordonnance supprime cet alinéa : aucun délai ne sera plus exigé pour l’inscription du nantissement à un registre public et le défaut d’inscription n’entraînera plus la nullité du nantissement (Ord. 2021-1192 art. 27, 10o). Ainsi, seule l’inopposabilité du nantissement aux tiers sera encourue.

    Il ne pourra donc plus être retenu que le nantissement est nul dès lors que le délai n’a pas été respecté, même si le propriétaire du fonds a reconnu son existence (Cass. 1e civ. 18-2-1997 : RJDA 11/97 no 1385).

    Dispositions communes au privilège du vendeur et au nantissement

    Transfert des inscriptions en cas de déplacement du fonds

    50. On sait que le propriétaire du fonds de commerce grevé de sûretés doit faire connaître aux créanciers inscrits, au moins quinze jours à l’avance, son intention de déplacer le fonds ou la succursale et le nouveau siège qu’il a choisi, sous peine, à défaut, de la déchéance de plein droit du terme des créances inscrites (C. com. art. L 143-1, al. 1). Dans la quinzaine de la notification ou du jour où ils auront eu connaissance du déplacement, les créanciers inscrits doivent alors faire mentionner , en marge de l’inscription existante, le nouveau siège  et, si le fonds a été transféré dans le ressort d’un autre tribunal de commerce, faire reporter à sa date l’inscription primitive sur le registre de ce tribunal (C. com. art. L 143-1, al. 2).

    L’ordonnance modifie l’article L 143-1, al. 2 :

    • - cet article n’envisage plus les modalités de la mention du nouveau siège lorsque le fonds est déplacé dans le ressort d’un tribunal de commerce différent de celui de l’inscription initiale ; selon l’avant-projet d’ordonnance, ces modalités seront précisées par décret ;
    • - il précise qu’il appartiendra au créancier inscrit le plus diligent de faire mentionner le nouveau siège du fonds en marge de l’inscription initiale.

    51. Comme actuellement, l’article L 143-1 modifié ne précise pas la sanction du défaut de régularisation de l’inscription . Sera donc toujours applicable la solution retenue par la Cour de cassation selon laquelle, lorsque le créancier n’a pas fait régulariser l’inscription, la perte du privilège peut être prononcée si le défaut de régularisation a causé un préjudice aux tiers induits en erreur sur l’état des inscriptions grevant le fonds (Cass. req. 19-10-1943 : DC 1944 p. 112 note Chéron). Mais le créancier qui n’a pas eu connaissance du déplacement du fonds et n’a pas, pour ce motif, fait modifier son inscription ne saurait être sanctionné par la déchéance de son privilège (Cass. com. 6-10-1998 no 1497 : RJDA 1/99 no 97 ; Cass. com. 26-3-2002 no 272 : RJDA 8-9/02 no 943).

    Vente séparée d’un élément du fonds de commerce : possibilité pour le juge de refuser d’ordonner la vente forcée du fonds

    52. Aujourd’hui, lorsque la vente forcée d’un ou de plusieurs éléments d’un fonds de commerce grevé d’inscription est poursuivie, tout créancier inscrit sur le fonds peut demander au tribunal qu’il soit procédé à la vente de tous les éléments du fonds (C. com. art. L 143-10, al. 1).

    Afin de ne pas fragiliser la situation du débiteur et d’éviter un effet d’aubaine du créancier inscrit sur le fonds qui souhaiterait réaliser sa garantie alors même que la vente de l’élément isolé ne dévalorise pas le fonds, le tribunal de commerce disposera d’un pouvoir d’appréciation pour ordonner ou non la vente ; le critère d’appréciation sera la mise en péril ou non de la valeur du fonds en raison de la vente séparée d’un ou de plusieurs éléments (C. com. art. L 143-10, al. 2 nouveau).

    Rang des créanciers inscrits sur le fonds et des créanciers inscrits sur un élément du fonds

    53. Le nouvel article L 143-15-1 clarifie le classement entre les créanciers inscrits sur un élément du fonds et les créanciers inscrits sur l’ensemble du fonds en cas de vente de ce dernier. Ainsi, l’ordre de préférence entre ces créanciers sera déterminé par les dates auxquelles les titres respectifs ont été publiés. Les créanciers inscrits le même jour viendront en concurrence.

    Sanction du défaut d’inscription du privilège du vendeur et du nantissement à l’Inpi

    54. Lorsque la vente d’un fonds de commerce comprend des marques de produits ou de services, des dessins ou modèles ou lorsque le nantissement d’un fonds comprend des brevets d’invention ou licences, des marques ou des dessins et modèles, une inscription doit être effectuée à l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi) dans la quinzaine de l’inscription au greffe du tribunal de commerce, sur la production d’un certificat d’inscription délivré par le greffier, à peine de nullité à l’égard des tiers de la vente ou du nantissement (C. com. art. L 143-17).

    Le défaut d’inscription à l’Inpi ne sera plus sanctionné par la nullité mais par l’inopposabilité à l’égard des tiers du privilège ou du nantissement.
    Par ailleurs, l’ordonnance supprime les dispositions relatives aux modalités d’inscription à l’Inpi. Selon l’avant-projet d’ordonnance, ces modalités devraient être prévues par décret.

    Durée et radiation du privilège du vendeur et du nantissement

    55. Aujourd’hui, l’article L 143-19 du Code de commerce énonce que l’inscription du privilège du vendeur et du nantissement de fonds de commerce vaut pendant dix ans. L’ordonnance supprime la mention de la durée de l’inscription , qui, selon l’avant-projet d’ordonnance, devrait être fixée par décret.

    56. Par ailleurs l’ordonnance abroge l’article L 143-20 du Code de commerce, qui fixe les formalités de radiation du privilège du vendeur et du nantissement, formalités qui, elles aussi, devraient être prévues par décret.

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